1 juin 2021

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Gibson dunn

Le vendredi 28 mai 2021, l'EEOC a mis à jour son assistance technique sur les vaccinations (les « Orientations »). Entre autres éléments résumés ci-dessous, le guide indique que les employeurs peuvent imposer des vaccins en vertu des lois fédérales sur l'EEO, explique comment résoudre les demandes d'accommodement des employés qui ne peuvent pas être vaccinés pour une raison protégée en vertu du titre VII de la loi sur les droits civils de 1964 (« Titre VII ”) ou l'Americans with Disabilities Act (« ADA »), et précise que les employeurs peuvent demander des documents de vaccination.

Vaccination mandatée par l'employeur

Bien que les directives précédentes de l'EEOC du 16 décembre 2020 impliquaient fortement que les employeurs pouvaient exiger des vaccins, cette mise à jour des directives indique clairement que rien dans les lois sur l'EEO n'empêche un « employeur d'exiger que tous les employés entrant physiquement sur le lieu de travail soient vaccinés contre le COVID-19, sous réserve des dispositions d'aménagement raisonnable du titre VII et de l'ADA et d'autres considérations relatives à l'EEO. » Cela est vrai que l'employé reçoive le vaccin de l'employeur ou d'un tiers, bien que si l'employeur ou son agent fournit des vaccins conformément à une politique de vaccination obligatoire, l'employeur ne peut poser des questions de dépistage pré-vaccination que s'il a « une croyance, fondée sur des preuves objectives, qu'un employé qui ne répond pas aux questions et, par conséquent, ne peut pas être vacciné, constituera une menace directe pour sa propre santé ou sécurité ou pour la santé et la sécurité des autres sur le lieu de travail.

Les employeurs peuvent également exiger une confirmation, y compris des documents, de la vaccination, mais en vertu de l'ADA, « la documentation ou toute autre confirmation de vaccination fournie par l'employé à l'employeur est une information médicale sur l'employé et doit rester confidentielle » et conservée dans un endroit séparé de les dossiers personnels des employés. Le Guide ne traite pas des lois et exigences des États en matière de confidentialité des données, qui peuvent imposer des obligations supplémentaires.

Le Guide explique qu'au moment de décider et de mettre en œuvre une politique de vaccination, les employeurs doivent garder à l'esprit que, «parce que certains individus ou groupes démographiques peuvent être confrontés à des obstacles plus importants que d'autres pour recevoir une vaccination COVID-19, certains employés peuvent être plus susceptibles d'être négativement touchés. par une obligation de vaccination. Un employeur ne peut adopter une politique de vaccination discriminatoire sur la base d'une caractéristique protégée.

Lors de l'introduction d'une politique de vaccination, les employeurs devraient, « en tant que meilleure pratique », informer les employés qu'ils peuvent demander un aménagement s'ils ne peuvent pas être vaccinés en raison d'un handicap ou d'une croyance, pratique ou observance religieuse. Les gestionnaires et/ou les superviseurs chargés de mettre en œuvre la politique de vaccination doivent savoir comment reconnaître une demande d'accommodement (qui n'oblige pas les employés à utiliser un verbiage particulier) et doivent savoir à qui toute demande doit être adressée pour résolution.

Processus d'accommodement en vertu de l'ADA et du titre VII

En vertu de l'ADA, si un employé ne peut pas être vacciné en raison d'un handicap, l'employeur ne peut pas "exiger la conformité" de l'employé à moins que "l'individu ne constitue une" menace directe "pour la santé ou la sécurité de l'employé ou d'autres personnes sur le lieu de travail . " Pour déterminer si l'individu constitue une menace directe, l'employeur doit « faire une évaluation individualisée de la capacité actuelle de l'employé à exécuter en toute sécurité les fonctions essentielles de l'emploi », sur la base de « (1) la durée du risque ; (2) la nature et la gravité du préjudice potentiel ; (3) la probabilité que le préjudice potentiel se produise ; et (4) l'imminence du préjudice potentiel.

L'évaluation directe de la menace « devrait être basée sur un jugement médical raisonnable qui s'appuie sur les connaissances médicales les plus récentes sur COVID-19 ». Le Guide identifie les éléments suivants comme pertinents pour déterminer si un employé non vacciné présenterait une menace directe :

  • « le niveau de propagation de la communauté au moment de l'évaluation »
  • « le type d'environnement de travail », y compris :
    • « que l'employé travaille seul ou avec d'autres »
    • si l'employé travaille à l'intérieur ou à l'extérieur
    • ventilation disponible
    • « la fréquence et la durée des interactions directes que l'employé aura généralement avec d'autres employés et/ou des non-employés »
    • « le nombre de personnes partiellement ou totalement vaccinées déjà sur le lieu de travail »
    • « si d'autres employés portent des masques ou subissent des tests de dépistage de routine » ; et
    • "l'espace disponible pour la distanciation sociale."

Si l'employeur détermine que l'employé non vacciné représenterait une menace directe pour les autres ou pour eux-mêmes, l'employeur doit déterminer s'il existe un aménagement raisonnable pour l'employé. Les aménagements raisonnables possibles comprennent les suivants :

  • Exiger de l'employé qu'il
    • porter un masque
    • travailler un quart de travail échelonné
    • travailler à distance de collègues ou de non-salariés ; et/ou
    • obtenir des tests périodiques pour COVID-19
  • « apporter des modifications à l'environnement de travail (comme améliorer les systèmes de ventilation ou limiter les contacts avec d'autres employés et non-employés) »
  • « autoriser le télétravail si possible » ; ou alors
  • « réaffecter l'employé à un poste vacant dans un autre espace de travail »

Une demande d'accommodement ne peut être refusée que s'il n'existe aucune option d'accommodement qui « ne pose pas de contrainte excessive, c'est-à-dire [under the ADA] une difficulté ou une dépense importante. Comme pour l'évaluation directe de la menace, «[e]Les employeurs peuvent se fier aux recommandations du CDC pour décider s'il existe un aménagement efficace qui ne poserait pas de difficultés excessives. L'évaluation des difficultés excessives doit tenir compte de la «proportion d'employés sur le lieu de travail qui sont déjà partiellement ou entièrement vaccinés contre le COVID-19» et de «l'étendue des contacts des employés avec des non-employés, qui peuvent être inéligibles à une vaccination ou dont le statut vaccinal peut être inconnu.

Le Guide suggère que la première option de l'employeur devrait être un aménagement qui « permettrait à l'employé non vacciné d'être physiquement présent pour accomplir son travail actuel sans constituer une menace directe ». Si une telle option n'est pas possible, l'employeur « doit déterminer si le télétravail est une option pour cet emploi particulier en tant qu'accommodement » et, en « dernier recours », déterminer « si une réaffectation à un autre poste est possible ».

Les employeurs doivent également fournir des aménagements raisonnables aux employés qui ne peuvent pas être vaccinés en raison de « la croyance, la pratique ou l'observance religieuse sincère d'un employé » et doivent le faire « selon les mêmes normes qui s'appliquent aux autres demandes d'aménagement ». Le Guide note que « la définition de la religion est large et protège les croyances, les pratiques et les observances avec lesquelles l'employeur peut ne pas être familier » et que « l'employeur devrait normalement supposer que la demande d'accommodement religieux d'un employé est fondée sur une croyance religieuse sincère, pratique ou observance », à moins que l'employeur n'ait une base objective pour remettre en question la sincérité ou la nature religieuse de la demande d'accommodement d'un employé. En vertu du titre VII, les employeurs ne sont pas tenus d'accommoder les employés qui ne peuvent pas être vaccinés en raison de croyances, de pratiques ou d'observances religieuses si cela imposerait « un coût ou un fardeau plus que minime à l'employeur », ce qui « est une norme plus facile pour employeurs à respecter que la norme de contrainte excessive de l'ADA.

Enfin, le document d'orientation explique que les employés qui « recherchent des ajustements d'emploi » ou demandent des exemptions d'une exigence de vaccination en raison d'une grossesse « peuvent avoir droit à des modifications d'emploi, y compris le télétravail, des modifications des horaires de travail ou des affectations, et des congés dans la mesure où ces modifications sont fournies pour les autres employés dont la capacité ou l'incapacité de travailler est similaire.

Des incitations

Les employeurs peuvent « offrir une incitation aux employés à fournir volontairement des documents ou une autre confirmation qu'ils ont eux-mêmes été vaccinés dans une pharmacie, un service de santé publique ou un autre fournisseur de soins de santé dans la communauté ». L'employeur peut également offrir une incitation aux salariés à se faire vacciner par l'employeur ou son mandataire, mais uniquement si la vaccination est volontaire. Cela est dû aux «questions de dépistage liées au handicap avant la vaccination» qui accompagnent le vaccin, auxquelles les employeurs ne peuvent généralement pas obliger leurs employés à répondre. Par conséquent, si l'employeur (ou son agent) fournit le vaccin, l'employeur ne peut pas offrir une incitation si importante que les employés se sentiraient « poussés de divulguer des informations médicales protégées » à l'employeur en lien avec ces questions de dépistage.

Les employeurs peuvent également ne pas offrir d'incitations aux membres de la famille des employés pour qu'ils reçoivent le vaccin de l'employeur ou de son agent, encore une fois en raison des questions de présélection, ce qui conduirait à la réception par l'employeur d'informations génétiques sous la forme d'antécédents médicaux familiaux du employé. Mais les employeurs peuvent (1) fournir des vaccins aux membres de la famille des employés sans offrir aucune incitation ou (2) offrir des incitations « aux employés pour fournir des documents ou une autre confirmation d'un tiers n'agissant pas au nom de l'employeur, comme une pharmacie ou un service de santé., que les employés ou les membres de leur famille ont été vaccinés.

Autorisation d'utilisation d'urgence

Le guide ne fait plus référence aux obligations de la Food and Drug Administration (« FDA ») en ce qui concerne le statut d'autorisation d'utilisation d'urgence (« EUA ») des vaccins COVID-19. Auparavant, l'EEOC avait indiqué que la FDA avait l'obligation de s'assurer que les destinataires du vaccin recevaient un consentement éclairé, mais il déclare maintenant qu'il « est au-delà de la compétence de l'EEOC pour discuter des implications juridiques de l'EUA ou de l'approche de la FDA ».

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