Le 28 mai 2021, l'Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) des États-Unis a mis à jour ses questions et réponses d'assistance technique intitulées « Ce que vous devez savoir sur COVID-19 et l'ADA, la loi sur la réadaptation et les autres lois sur l'EEO » (orientation).1 Le Guide indique que les employeurs peuvent offrir des incitations (dans certains cas, des incitations substantielles) aux employés qui démontrent volontairement qu'ils ont été vaccinés contre la COVID-19.
Les employeurs attendaient dans les limbes de savoir si de telles incitations étaient autorisées. En fait, en février 2021, la Chambre de commerce des États-Unis et d'autres associations professionnelles ont exhorté l'EEOC à fournir des éclaircissements sur la mesure dans laquelle les employeurs peuvent offrir à leurs employés des incitations à la vaccination. Ainsi, cette orientation devrait être une bonne nouvelle.
L'EEOC réaffirme que les vaccinations obligatoires sont autorisées, sous réserve d'« aménagements raisonnables » et de « menaces directes »
Avant de discuter des incitations, l'EEOC a déclaré clairement ce qui était implicite dans ses directives précédentes : que les employeurs peuvent généralement exiger que tous les employés entrant sur le lieu de travail soient vaccinés contre le COVID-19, sauf dans deux situations.
Premièrement, les employeurs doivent faire des « aménagements raisonnables » pour les employés handicapés ou ayant des convictions religieuses sincères, à moins que cela ne crée une « contrainte excessive pour l'entreprise de l'employeur ». L'EEOC a expliqué que les aménagements raisonnables pour les employés non vaccinés pourraient inclure : le port d'un masque facial, la distanciation sociale, le travail par quart de travail modifié, l'obtention de tests périodiques pour COVID-19, le télétravail ou l'acceptation d'une réaffectation. Le guide a également rappelé aux employeurs que (1) il est illégal en vertu de la loi américaine sur les personnes handicapées (ADA) pour un employeur de divulguer qu'un employé bénéficie d'un aménagement raisonnable ou d'exercer des représailles contre un employé pour avoir demandé un aménagement ; et (2) même les employés vaccinés peuvent demander des aménagements raisonnables, par exemple, les personnes immunodéprimées peuvent avoir besoin d'aménagements parce que leurs conditions peuvent empêcher le vaccin d'offrir la pleine mesure de protection.
Deuxièmement, un employeur peut exiger que tous les employés respectent une norme de sécurité exigeant la vaccination contre la COVID-19, à moins qu'un employé ne puisse pas respecter cette norme et ne constitue pas une « menace directe » pour l'entreprise. Cela signifie que si un employé particulier ne peut pas répondre à une telle norme liée à la sécurité en raison d'un handicap, l'employeur peut ne pas exiger la conformité pour cet employé à moins qu'il ne puisse démontrer que l'individu constituerait une « menace directe » pour la santé ou la sécurité de l'employé. employé ou d'autres personnes sur le lieu de travail. Déterminer si un employé est une « menace directe » est une analyse factuelle qui a été abordée dans une alerte précédente.2
La taille de l'incitation dépend en partie de la personne qui administre la vaccination
Le Guide permet généralement aux employeurs d'offrir des incitatifs aux employés qui reçoivent un vaccin. Cependant, l'étendue des incitations autorisées dépend du fait que les employés ont reçu un vaccin eux-mêmes ou s'ils ont reçu un vaccin administré par l'employeur ou son mandataire.
Il n'y a aucune limite apparente sur la taille de l'incitation à la vaccination que les employeurs peuvent offrir aux employés qui utilisent des fournisseurs tiers non affiliés à l'employeur pour obtenir leur vaccin (c'est-à-dire le médecin personnel ou la pharmacie d'un employé, ou un centre de vaccination géré par l'État). De telles incitations, appelées incitations à la « documentation », seraient fournies aux employés fournissant la documentation qu'ils ont reçu un vaccin dans la communauté. L'EEOC a expliqué que "demander des documents ou une autre confirmation montrant qu'un employé a reçu un vaccin contre le COVID-19 dans la communauté n'est pas une enquête liée au handicap couverte par l'ADA".
Cependant, si l'incitation, "qui comprend à la fois des récompenses et des pénalités", est offerte aux employés recevant une vaccination administrée par l'employeur ou son agent, l'incitation ne doit pas être "au point d'être coercitive". Le Guide ne précise pas quelles incitations peuvent atteindre le niveau « substantiel » ou « coercitif ». Néanmoins, les règles proposées par l'EEOC en janvier 2021 pour les programmes de bien-être des employeurs sont au moins quelque peu instructives, même si elles ont été retirées par la suite.3 Les règles proposées en janvier 2021 indiquaient que les employeurs ne pouvaient offrir que des incitations « de minimis » (par exemple, une bouteille d'eau ou carte-cadeau de valeur modeste) pour les employés participant à un programme de bien-être afin de se conformer à l'ADA et à la loi sur la non-discrimination en matière d'information génétique (GINA). Bien que ces règles proposées aient été retirées pour des raisons procédurales (les règles n'avaient pas été finalisées au moment de l'investiture du président Biden), la justification de n'offrir que des incitations de minimis semble être conforme à la préoccupation actuelle de l'EEOC selon laquelle une incitation importante peut être équivalente à à « la coercition ». Bien qu'un argument puisse être avancé selon lequel le seuil auquel une incitation devient « coercitive » est nettement plus élevé qu'un montant « de minimis », à tout le moins, un employeur offrant une incitation de minimis devrait être en sécurité selon la norme de l'EEOC.
La raison pour laquelle l'EEOC fait la différence entre les incitations à la « documentation » et les incitations à la vaccination administrées par l'employeur est de s'assurer que les employés ne sont pas contraints de divulguer leurs informations médicales. Comme indiqué ci-dessus, l'EEOC a indiqué que demander aux employés de fournir des documents attestant qu'ils ont reçu une vaccination dans la communauté n'est pas une « enquête liée au handicap couverte par l'ADA ». Cependant, lorsqu'un employeur (ou son fournisseur tiers) propose des vaccins, les questions de dépistage pré-vaccination suscitent des informations médicales, et donc "une très grande incitation pourrait pousser les employés à se sentir obligés de divulguer des informations médicales protégées".
Incitatifs pour les membres de la famille des employés
Le Guide permet également aux employeurs d'offrir des incitations à leurs employés en échange de la fourniture de documents attestant que les membres de leur famille ont été vaccinés par un fournisseur non affilié. Le GINA n'est pas concerné par de telles incitations car le fait qu'une personne ait été vaccinée ne constitue ni des « antécédents médicaux familiaux » ni une forme d'information génétique au titre du GINA.
Cependant, de telles incitations ne peuvent être offertes que dans le cadre de l'option « documentation ». Les employeurs ne peuvent offrir aucune incitation en échange de la vaccination des membres de la famille des employés par l'employeur ou son mandataire. Les incitations aux vaccinations administrées par l'employeur soumettraient le membre de la famille à des questions de sélection, et les informations ainsi divulguées permettraient à l'employeur de posséder les antécédents médicaux familiaux de l'employé, ce qui est interdit en vertu de la GINA.
Les employeurs peuvent toujours offrir des vaccinations aux membres de la famille des employés sans incitations, à condition que certaines mesures soient prises pour se conformer à GINA. Par exemple, les employeurs ne peuvent pas exiger que les membres de la famille se fassent vacciner ; les informations de dépistage doivent rester confidentielles et utilisées uniquement dans le but de fournir la vaccination ; et le membre de la famille doit fournir une autorisation écrite préalable avant de se voir poser des questions médicales de présélection.
Les employeurs doivent garder les documents de vaccination confidentiels
Les directives de l'EEOC rappellent aux employeurs que la documentation d'un employé sur la vaccination COVID-19 est considérée comme une « information médicale » en vertu de l'ADA (même si la documentation montrant qu'un employé a reçu une vaccination COVID-19 dans la communauté n'est pas une « enquête liée au handicap » couverte par l'ADA). Ces informations doivent rester confidentielles et stockées séparément des dossiers personnels de l'employé.
Les employeurs peuvent encourager les vaccinations sans incitations
Les directives de l'EEOC ont réitéré que, à moins d'offrir des incitations ou d'imposer des vaccinations, les employeurs peuvent encourager les employés et les membres de leur famille à se faire vacciner. Cet encouragement peut être fait en fournissant des informations éducatives sur les vaccins COVID-19, en sensibilisant aux avantages et en répondant aux questions et préoccupations courantes.
Conclusion
Bien que les nouvelles directives de l'EEOC ne répondent pas à toutes les questions liées aux vaccins, elles précisent que les employeurs peuvent offrir au moins quelques incitations aux employés qui reçoivent des vaccins COVID-19. Les employeurs qui souhaitent offrir des « incitatifs substantiels » à leurs employés devraient opter pour l'option d'incitation « documentation », puisque les employeurs qui administrent le vaccin eux-mêmes (ou par l'intermédiaire de leur agent) ne pourront offrir que des incitatifs « non coercitifs ». Enfin, bien qu'utile, il est important de noter que les directives de l'EEOC ne constituent qu'une interprétation d'une agence fédérale; d'autres agences et les lois et réglementations des États peuvent imposer des exigences supplémentaires ou différentes concernant les incitations à la vaccination.
1 L'orientation originale de l'EEOC a été publiée le 20 décembre 2020 et discutée dans une alerte précédente : COVID-19 : Vaccinations obligatoires : une nouvelle publication de l'EEOC fournit des orientations en temps opportun pour les employeurs (23 décembre 2020).
Les directives actuelles de l'EEOC ont été préparées avant que le Center for Disease Control and Prevention (CDC) ne publie ses directives le 13 mai 2021, qui recommandaient l'assouplissement des directives sur le port du masque public et la distanciation sociale pour les personnes entièrement vaccinées. Voir COVID-19 : retourner à une main-d'œuvre sans masque ? Pas encore tout à fait (18 mai 2021). Pour l'instant, l'EEOC dit seulement qu'il est en train de "considérer l'impact de cette orientation du CDC" sur les propres orientations de l'EEOC.
2 COVID-19 : Vaccinations obligatoires La nouvelle publication de l'EEOC fournit des conseils opportuns aux employeurs (23 décembre 2020).
3 Notre discussion sur les règles proposées en janvier 2021, ainsi que leur retrait ultérieur, est discutée ici (17 février 2021).
