Le 28 mai 2021, l'Equal Employment Opportunity Commission (« EEOC ») des États-Unis a annoncé la publication de directives mises à jour concernant le vaccin COVID-19, fournissant une clarté bienvenue sur un certain nombre de problèmes liés aux vaccins pour les employeurs, alors qu'ils révisent les politiques de sécurité. et ajuster les pratiques en réponse aux nouvelles directives fédérales et étatiques sur les couvre-visages et la distanciation sociale. L'EEOC a confirmé ses directives antérieures selon lesquelles les employeurs peuvent exiger que les employés soient vaccinés contre le COVID-19, y compris comme condition d'entrée sur le lieu de travail, sous réserve d'exigences d'aménagement raisonnable en vertu de la loi applicable, tout en fournissant des détails plus importants sur la façon dont les employeurs devraient : . En
mettre en œuvre les mandats de vaccination,
recevoir et conserver la documentation concernant la vaccination d'un employé,
mettre en place des cliniques de vaccination hébergées par l'employeur ou son mandataire, et
éduquer ou inciter les employés à recevoir le vaccin.
Considérations relatives aux mandats de vaccination, aux vaccinations administrées par l'employeur et aux autres politiques liées aux vaccins
Comme nous l'avons expliqué précédemment, l'EEOC a approuvé la capacité des employeurs à exiger que les employés reçoivent un vaccin, à condition que les employeurs offrent des aménagements raisonnables aux employés qui refusent la vaccination en raison d'un handicap ou d'une croyance religieuse sincère. Selon l'EEOC, les employeurs peuvent mettre en œuvre une politique de vaccination obligatoire contre le COVID-19 même s'ils savent que certains employés peuvent ne pas se faire vacciner pour une raison protégée (voir FAQ K.3). Les directives mises à jour expliquent en outre que si un programme de vaccination est administré par un employeur ou son agent et que l'employeur exige que les employés soient vaccinés par l'employeur ou son agent, les restrictions énoncées en vertu de la loi fédérale sur les Américains handicapés (« ADA »), qui interdisent les enquêtes liées au handicap à moins qu'elles ne soient liées à l'emploi et conformes à la nécessité de l'entreprise, s'appliquent aux questions de sélection pré-vaccination (voir FAQ K.7).
Les nouvelles directives de l'EEOC reconnaissent également que les employés peuvent présenter des demandes d'adaptation dans des contextes variés. Par exemple, les employés entièrement vaccinés peuvent demander un aménagement pour un handicap sous-jacent en raison de la crainte qu'ils courent un risque accru de maladie grave due à COVID-19 (comme les employés immunodéprimés), et les employeurs doivent s'engager dans le processus interactif pour déterminer si un aménagement raisonnable est nécessaire dans un tel cas (voir FAQ K.11). De plus, si un employé demande un ajustement d'emploi ou une exemption aux exigences de vaccination d'un employeur en raison d'une grossesse, l'employeur peut être tenu d'effectuer un ajustement d'emploi ou une exemption si d'autres employés ont reçu de telles modifications en raison de leur capacité ou incapacité similaire à travailler ( voir FAQ K.13).
Bien entendu, les informations médicales des employés obtenues par le biais d'un programme de vaccination de l'employeur doivent également rester confidentielles.
Obligations des employeurs d'offrir des aménagements raisonnables
L'EEOC a mis à jour ses directives concernant les aménagements raisonnables pour les employeurs qui imposent des vaccins et a souligné l'importance d'une analyse factuelle spécifique dans chaque situation. Par exemple, lorsqu'il détermine si un employé qui ne peut pas être vacciné pour une raison protégée constitue une menace directe pour le lieu de travail, l'employeur doit prendre en compte les connaissances médicales actuelles sur la COVID-19, y compris le niveau de propagation dans la communauté au moment de l'évaluation. . De plus, l'EEOC demande aux employeurs d'examiner « toutes les options » avant de refuser une demande d'accommodement pour un employé cherchant une exemption pour une raison protégée, laquelle analyse devrait inclure la proportion d'employés sur le lieu de travail qui sont déjà partiellement ou entièrement vaccinés, ainsi que l'étendue des contacts de l'employé avec des non-employés potentiellement non vaccinés. Les employeurs peuvent s'appuyer sur les recommandations des Centers for Disease Control and Prevention (« CDC ») pour décider s'il existe un aménagement efficace qui ne poserait pas de difficultés excessives.
Les directives mises à jour de l'EEOC fournissent également des exemples utiles d'aménagements que les employeurs peuvent offrir aux employés qui ne peuvent pas être vaccinés en raison d'un handicap ou de la religion. Les exemples incluent le port d'un masque facial, le travail à distance sociale des collègues ou des non-employés, le travail d'un quart de travail modifié, les tests périodiques de COVID-19, la possibilité de télétravailler et l'acceptation d'une réaffectation (voir FAQ K.2 et K.6 ). L'EEOC suggère aux employeurs de consulter le site Web du Job Accommodation Network (« JAN ») comme ressource pour différents types d'hébergement. Les documents de JAN sur COVID-19 sont disponibles ici. Les employeurs peuvent également consulter les ressources spécifiques à la COVID de l'Occupational Safety and Health Administration (« OSHA »).
Anciennes questions répondues, nouvelles questions soulevées
Bien que les orientations clarifient de nombreuses questions, elles injectent également une certaine ambiguïté dans les efforts des employeurs pour façonner la politique de vaccination. Par exemple, la FAQ K.9 confirme que "Lorsqu'un employeur demande à des employés s'ils ont obtenu un vaccin contre la COVID-19 d'un tiers dans la communauté, comme une pharmacie, un fournisseur de soins de santé personnel ou une clinique publique, l'employeur ne pose pas de question susceptible de révéler l'existence de un handicap.... Par conséquent, demander des documents ou une autre confirmation de vaccination par un tiers dans la communauté n'est pas une enquête liée au handicap en vertu de l'ADA, et les règles de l'ADA concernant de telles enquêtes ne s'appliquent pas.
Cependant, la FAQ K.9 indique également que « la documentation ou toute autre confirmation de vaccination fournie par l'employé à l'employeur est une information médicale sur l'employé et doit rester confidentielle ». De même, la FAQ K.4 stipule que les employeurs doivent préserver la confidentialité des informations médicales des employés, y compris « la documentation ou toute autre confirmation de la vaccination contre le COVID-19 ».
Les directives n'expliquent pas clairement ce que l'on entend par "autre confirmation de la vaccination contre le COVID-19". Interprétée au sens large pour inclure toutes les informations relatives au statut vaccinal, cette phrase pourrait sans doute limiter la capacité des employeurs à appliquer une politique de masque facial qui, conformément aux directives du CDC, permet aux employés vaccinés de retirer leurs masques au travail mais oblige les employés non vaccinés à porter des masques, et limiterait certainement la capacité des employeurs à désigner certains employés comme vaccinés et d'autres comme non vaccinés (par exemple, en les désignant sur un badge ou un cordon d'identification d'employé). Cependant, il est également possible que l'expression « autre confirmation de vaccination » soit interprétée de manière restrictive pour s'appliquer uniquement à des documents autres qu'une copie réelle de la carte de vaccination du CDC (par exemple, les certifications de l'employé quant au statut vaccinal, les réponses aux questionnaires, ou simplement une liste tenue par l'employeur dont les salariés sont vaccinés). Cette dernière interprétation plus étroite semblerait mieux permettre aux employeurs de suivre les récentes directives fédérales, étatiques et locales permettant un assouplissement des mandats de masque dans certains lieux de travail où toutes ou certaines personnes sont entièrement vaccinées.
Des questions subsistent également sur les efforts que peuvent déployer les employeurs pour encourager leurs employés à se faire vacciner. Les directives mises à jour de l'EEOC indiquent clairement que les employeurs peuvent offrir des récompenses et des incitations aux employés pour qu'ils se fassent vacciner, y compris la vaccination par l'employeur ou ses agents. Cependant, si les employeurs offrent des incitations à la vaccination par l'employeur ou son mandataire, la FAQ K.17 indique que l'incitation peut ne pas être « au point d'être coercitive », comme une « très grande incitation ». L'EEOC n'a pas donné d'exemples spécifiques de ce qui pourrait constituer des incitations « substantielles » ou « très importantes » qui seraient considérées comme coercitives (c'est-à-dire un paiement en espèces de 1 000 $). Semblable aux lignes directrices existantes et proposées de l'EEOC sur les incitations dans d'autres contextes, les orientations ne créent pas de ligne claire sur la taille de l'incitation qui serait coercitive. Nous ne nous attendons pas à ce que les congés payés pour obtenir le tir et la récupération, et peut-être les frais de déplacement (le cas échéant), soient considérés comme coercitifs. Les cartes-cadeaux ou autres articles d'une valeur nominale en espèces seront probablement considérés comme des incitatifs acceptables. À l'instar des approches récentes de certains États, une loterie pour un prix substantiel visant à inciter une population plus importante pourrait également ne pas être coercitive.
Notamment, la restriction selon laquelle les récompenses et les incitations ne peuvent pas être coercitives semble s'appliquer uniquement aux programmes de vaccination qui sont parrainés par un employeur (c'est-à-dire que la restriction ne s'applique pas à encourager les employés à se faire vacciner par un fournisseur tiers totalement indépendant). En d'autres termes, il semble que les incitations pour les employés qui ont été vaccinés par des parties indépendantes, comme les cliniques de santé communautaire ou les pharmacies, n'aient pas de limites.
Si et quand l'EEOC publiera quelque chose pour clarifier davantage sa position sur ces questions, nous vous en informerons en conséquence.
Ce que les employeurs devraient faire maintenant
À la lumière de ces directives mises à jour de l'EEOC, les employeurs mettant en œuvre des politiques de vaccination obligatoires contre le COVID-19 devraient :
former les gestionnaires, les superviseurs et les professionnels des ressources humaines sur la façon de reconnaître une demande d'accommodement d'un employé handicapé ou ayant une croyance religieuse sincère, et comment répondre à une telle demande, y compris en s'engageant dans le processus interactif intitulé
être prêt à faire des aménagements raisonnables pour les employés qui ne peuvent pas être vaccinés pour une raison protégée ou ceux qui peuvent avoir des problèmes de santé même s'ils sont complètement vaccinés (par exemple, les personnes immunodéprimées), et examiner la faisabilité des exemples d'aménagement offerts par l'EEOC ;
surveiller la propagation actuelle de la COVID-19 dans la communauté et les taux de vaccination des employés pour déterminer si les employés non vaccinés doivent être exclus du lieu de travail ;
offrir des aménagements d'emploi identiques ou similaires aux employées enceintes qui ne peuvent pas se faire vacciner ;
examiner si le port du masque, la distanciation sociale et d'autres exigences sur le lieu de travail peuvent être considérés comme l'employeur divulguant le statut vaccinal des employés ; et
prendre des mesures pour protéger et maintenir la confidentialité des « informations médicales des employés, telles que la documentation ou toute autre confirmation de la vaccination COVID-19 ».
Les employeurs qui choisissent d'encourager plutôt que d'imposer la vaccination devraient :
consulter la « boîte à outils » du CDC pour aider à éduquer la main-d'œuvre sur l'obtention d'un vaccin COVID-19 ;
examiner l'impact de l'offre de récompenses ou d'incitations aux employés pour obtenir des vaccins, et la méthode, le type et la prestation de ces récompenses ou incitations ; et
examiner tout programme de récompense ou d'incitation offert aux employés pour obtenir des vaccins par l'intermédiaire de l'employeur ou de son agent afin de s'assurer que les récompenses et les incitations ne sont pas coercitives.
Tous les employeurs devraient continuer à surveiller les directives de l'EEOC pour les mises à jour liées aux directives du CDC du 13 mai 2021, qui stipulaient que les personnes entièrement vaccinées ne devaient pas porter de masques faciaux ou de distance sociale, sauf dans des circonstances limitées. La page FAQ de l'EEOC indique que l'agence « examine tout impact de ces développements sur l'assistance technique COVID-19 fournie à ce jour », et il est possible que l'EEOC mette à jour davantage sa FAQ en réponse aux directives du CDC.
© 2021 Epstein Becker & Green, C.P. Tous droits réservés.National Law Review, Volume XI, Numéro 155
