Le 10 juin 2021, parallèlement à la publication de sa norme temporaire d'urgence (ETS) pour le COVID-19 axée sur les employeurs du secteur de la santé, l'Occupational Safety and Health Administration (OSHA) a publié ses nouvelles directives COVID-19 pour toutes les industries non couvertes par le ETS.

Les nouveaux problèmes importants abordés dans les directives révisées de conformité COVID-19 de l'OSHA incluent l'adoption par l'agence des directives des Centers for Disease Control and Prevention (CDC) des États-Unis le 13 mai 2021 concernant les employés entièrement vaccinés. Selon le CDC, et désormais officiellement l'OSHA, "dans la plupart des circonstances" les employés entièrement vaccinés "peuvent reprendre leurs activités sans porter de masques ni s'éloigner physiquement". Cependant, l'OSHA reconnaît (tout comme le CDC l'a mis en garde) que même les personnes entièrement vaccinées peuvent ne pas être protégées contre le COVID-19 s'ils ont un problème de santé ou prennent des médicaments qui affaiblissent leur système immunitaire - des personnes définies par l'OSHA comme des "travailleurs à risque". "

Selon l'OSHA  :

"À l'exception des lieux de travail couverts par l'ETS de l'OSHA et des exigences en matière de masques pour les transports en commun, la plupart des employeurs n'ont plus besoin de prendre des mesures pour protéger leurs travailleurs contre l'exposition au COVID-19 sur n'importe quel lieu de travail, ou dans des parties bien définies d'un lieu de travail, où tous les employés sont complètement vacciné. [Emphasis in original.] L'OSHA a également déclaré dans ses directives que [e]Les employeurs devraient envisager de prendre des mesures pour protéger " les travailleurs non vaccinés ou autrement à risque sur leur lieu de travail ou dans des parties bien définies des lieux de travail.

L'agence a déclaré que ses directives se concentrent alors "uniquement sur la protection des travailleurs non vaccinés ou à risque sur leur lieu de travail (ou sur des parties bien définies de lieux de travail)". Premièrement, l'OSHA recommande aux employeurs d'encourager les employés à se faire vacciner avec des congés payés pour le faire et à se remettre également des effets secondaires potentiels du vaccin. Le guide comprend également des mesures très familières que l'OSHA recommande aux employeurs de prendre  :

  • demander aux travailleurs non vaccinés et à risque qui ont été en contact étroit avec une personne infectée, et aux travailleurs présentant des signes ou des symptômes, de rester à la maison pour ne pas travailler ;

  • exiger la distanciation sociale et le masquage pour les travailleurs non vaccinés et à risque ;

  • fournir une formation dans une langue appropriée que les employés peuvent comprendre ;

  • entretien des systèmes de ventilation;

  • suivre les directives du CDC sur le nettoyage et la désinfection ; et

  • protéger les employés contre les représailles et établir un système anonyme permettant aux employés " d'exprimer leurs préoccupations concernant les dangers liés au COVID-19 ".

Le guide comprend également des dispositions pour "[h]plus-[r]isque [w]postes de travail [w]avec [m]ixe-[v]accination [s]statut [w]travailleurs ", et les établissements où les contacts étroits peuvent être plus fréquents, tels que " la fabrication, la transformation de la viande et de la volaille, la vente au détail et l'épicerie à grand volume et la transformation des fruits de mer ". L'annexe aux directives comprend les " meilleures pratiques " pour ces types de lieux de travail, qui répètent les directives précédentes de l'OSHA  :

  • échelonner les heures d'arrivée, de pause et de départ ;

  • marquer les trajets des employés pour éviter les contacts étroits ;

  • améliorer les stratégies de ventilation; et

  • évaluer l'espacement sur les lignes de production et installer des barrières là où les employés ne peuvent pas être espacés de plus de six pieds.

Les directives traitent également des situations dans lesquelles les employés voyagent dans des bus et des fourgonnettes fournis par l'employeur. L'OSHA recommande aux employeurs d'informer les travailleurs non vaccinés et à risque des risques d'exposition au virus et, "dans la mesure du possible, de les aider à limiter le nombre de ces travailleurs dans un véhicule". L'OSHA a également déclaré que les employeurs devraient également exiger que les travailleurs non vaccinés et à risque portent des couvre-visages lorsqu'ils voyagent ensemble dans un bus ou une camionnette.

Plats à emporter

Pour la plupart des employeurs, les directives offrent un allègement du fardeau réglementaire lié à la gestion d'un ETS COVID-19. Pour les employeurs dont la main-d'œuvre est entièrement vaccinée à 100%, il n'y a plus grand-chose à craindre, du point de vue de l'OSHA.

De nombreux employeurs se sont demandé dans quelle mesure les directives étaient juridiquement exécutoires. L'OSHA admet volontiers que les directives ne se composent que de recommandations, "de nature consultative et informative, et sont destinées à aider les employeurs à fournir un lieu de travail sûr et sain, exempt de dangers reconnus qui causent ou sont susceptibles de causer la mort ou des dommages physiques graves". Ce langage suggère que l'OSHA ne peut pas citer les directives comme base d'une citation de l'OSHA, mais peut tenter de s'appuyer sur les directives dans une certaine mesure à l'appui d'une violation de la clause d'obligation générale, en vertu de la section 5 (a) (1) de la sécurité au travail et Health (OSH) Act of 1970. Comment cela se passe-t-il pour l'OSHA ? Selon les données d'application disponibles sur le site Web de l'agence, en 2020, l'OSHA a émis des citations en vertu de la clause d'obligation générale à seulement trois employeurs de l'industrie générale (tous dans l'industrie de la transformation de la viande). (Aucune donnée n'a été rendue disponible depuis le 14 janvier 2021.) Les trois citations ont été contestées et font actuellement l'objet d'un litige devant la Commission d'examen de la sécurité et de la santé au travail.

Une question reste sans réponse : les directives de l'OSHA ne disent pas comment les employeurs doivent vérifier le statut vaccinal des employés. L'ETS COVID-19 publié simultanément par l'OSHA pour les employeurs de la santé ne contient pas non plus de disposition qui traite expressément de la question. Mais, profondément enfoui dans les pages 662 à 63 du préambule de l'ETS, l'OSHA donne ce petit conseil  :

Afin de déterminer quels travailleurs sont entièrement vaccinés, les employeurs pourraient, par exemple, vacciner eux-mêmes leur main-d'œuvre; examiner les cartes de vaccination du CDC ou une vérification similaire délivrée par une pharmacie, un fournisseur de soins de santé ou un autre vaccinateur ; si disponibles, examinez les laissez-passer délivrés par l'État ; ou simplement demander aux travailleurs d'attester s'ils ont été complètement vaccinés. Si l'employeur n'est pas en mesure de déterminer qu'un employé est complètement vacciné, l'employeur doit traiter cet employé comme n'étant pas complètement vacciné. [Emphasis added.]

Il n'est pas clair si cette déclaration s'applique également aux orientations, bien que l'on puisse supposer que ce qui est bon pour l'ETS plus strict l'est également pour les orientations pas tout à fait aussi strictes. Idéalement, l'OSHA devrait clarifier ce point dans une mise à jour rapide ou des directives d'application, avant que ses inspecteurs ne commencent à se faire des idées subjectives sur la façon dont les employeurs doivent vérifier le statut de vaccination des employés.

Dans l'ensemble, les directives confirment ce que de nombreux commentateurs ont dit au cours des dernières semaines : l'administration Biden se concentre sur l'augmentation des taux de vaccination, mais ne veut pas ou ne peut pas imposer de vaccins. Au lieu de cela, l'administration fera tout son possible pour inciter les employeurs à encourager - ou mieux encore aux yeux de l'administration - à imposer des vaccins. En disant aux employeurs qu'ils n'ont essentiellement aucune obligation de conformité en ce qui concerne les travailleurs vaccinés, l'administration a fait exactement cela.

© 2021, Ogletree, Deakins, Nash, Smoak & Stewart, PC, Tous droits réservés.National Law Review, Volume XI, Numéro 162