Dire que la plupart des entreprises n'étaient pas préparées à la pandémie de COVID-19 (coronavirus) serait un euphémisme. Bien que plusieurs pays aient vécu et appris des épidémies de SRAS et de grippe porcine, personne n'était vraiment préparé à ce que 2020 avait en réserve. Les citoyens américains n'avaient rien vécu de semblable depuis la pandémie de grippe espagnole de 1918.

D'un point de vue juridique, le monde des affaires a beaucoup appris en peu de temps. Les nombreux obstacles auxquels les propriétaires d'entreprises ont été confrontés depuis le début de la pandémie - et les leçons qu'ils ont apprises - pourraient aider toutes les entreprises à être plus résilientes à l'avenir. En même temps, de nombreuses erreurs ont été commises et nous devons en tirer des leçons.

Dans cet article, examinons comment COVID-19 a eu un impact sur les contrats de location commerciale et les pratiques d'interruption d'activité en particulier.

Contrats de bail commercial

Pendant la pandémie de COVID-19, de nombreuses entreprises n'ont pas pu payer leur loyer en raison d'une baisse inattendue des revenus. En conséquence, de nombreux locataires commerciaux en difficulté ont écrit à leurs propriétaires pour demander une suspension temporaire des paiements de loyer. Finalement, le CDC a annoncé un moratoire sur les expulsions résidentielles qui a été récemment prolongé jusqu'au 31 mars 2021.

Malheureusement, les locataires commerciaux n'ont pas eu cette chance. Les contrats de location commerciale ne contiennent généralement pas de dispositions relatives à la force majeure et ne couvrent pas non plus les catastrophes telles qu'une pandémie.

Qu'est-ce qu'une clause de force majeure ?

« Force majeure » ​​fait référence à une disposition incluse dans les contrats qui élimine essentiellement la responsabilité en cas de survenance d'un événement échappant au contrôle raisonnable d'une partie au contrat (par exemple, des catastrophes naturelles et inévitables), et qui empêche ladite partie d'exécuter ses obligations en vertu de le contrat.

En d'autres termes, la capacité d'une partie à demander réparation en raison d'un cas de force majeure dépend entièrement des conditions expresses de son contrat. En tant que tels, les événements de force majeure doivent être spécifiquement pris en compte dans le contrat, ce qui, encore une fois, n'est généralement pas le cas avec les contrats de location commerciale.

Gardez à l'esprit que le simple fait d'avoir une disposition de force majeure dans un contrat peut ne pas suffire à excuser une obligation contractuelle. Mais à titre préventif, c'est un bon point de départ.

Ramenons cela aux baux commerciaux. À moins qu'un arrêt temporaire des paiements de loyer ne soit inclus dans le contrat, il est entièrement laissé à la discrétion du propriétaire. Démontrer un historique de paiement intégral et à temps et faire une demande respectueuse et convaincante peut être très utile (ou pas).

Quelles sont les doctrines d'impossibilité d'exécution et de frustration de finalité ?

Depuis le début de la pandémie, de nombreux avocats ont fait valoir que les lois de New York excusent le paiement du loyer dans les conditions du COVID-19. En vertu de la doctrine de l'impossibilité d'exécution, un verrouillage mandaté par le gouvernement, affirment-ils, empêche de nombreux locataires commerciaux de payer un loyer.

La doctrine de la frustration de l'objet a également fourni une base légale pour plaider en faveur d'une suspension des paiements de loyer. En raison de circonstances imprévues causées par la pandémie, la plupart des propriétaires d'entreprise sont incapables de  :

  1. Ouvrir leurs locaux et faire des affaires.

  2. Embaucher des employés pour travailler dans leurs locaux.

  3. Permettre aux clients d'entrer dans leurs locaux.

Par conséquent, il peut y avoir une frustration de l'objet du contrat de bail commercial, et les paiements de loyer d'un locataire commercial peuvent potentiellement être excusés.

La question de savoir s'il est juridiquement viable d'arrêter les paiements de loyer en vertu des doctrines d'impossibilité d'exécution ou de frustration d'objectif continuera d'être lourdement débattue dans les différends commerciaux entre propriétaires et locataires tant que COVID-19 persistera.

À retenir  : à l'avenir, les entreprises peuvent négocier avec leurs propriétaires pour inclure des dispositions de force majeure ou un langage d'urgence imprévisible qui leur permet de suspendre temporairement les paiements de loyer si de telles situations se présentent. Nous voyons des propriétaires ajouter des dispositions d'arbitrage, ce qui n'est peut-être pas la meilleure idée pour les locataires ou les propriétaires.

Contrats commerciaux

Dès que les fermetures imposées par le gouvernement sont entrées en vigueur, les flux de trésorerie se sont taris. De nombreux propriétaires d'entreprise ont commencé à remettre en question la viabilité de leur entreprise, examinant pratiquement tous leurs contrats et abonnements existants dans le but d'économiser de l'argent en ces temps difficiles.

De nombreuses entreprises B2B ont fait des compromis et ont offert des remises aux clients en difficulté parce qu'elles ne pouvaient pas se permettre de perdre leur entreprise.

Conserver les contours du contrat

Les contrats commerciaux peuvent être longs et accablants, mais ils constituent la feuille de route juridique pour la structure de votre relation avec l'autre partie à l'accord. Pour aider à organiser toutes les informations dans un contrat, nous vous recommandons de conserver un bref aperçu à puces pour chacun.

Chaque plan doit inclure des informations importantes, telles que  :

Bien entendu, tous les contrats ne sont pas créés égaux, votre plan doit donc être adapté à la transaction particulière en question.

Si votre entreprise gère plusieurs contrats, nous vous recommandons d'avoir des copies physiques et électroniques de chaque contrat. Vous devriez toujours avoir une copie du contrat entièrement signé à portée de main.

Conservez des copies physiques dans un endroit sécurisé où vous pouvez rapidement vous référer à chaque contrat (les dossiers accordéon sont parfaits pour le stockage et l'organisation). Les copies électroniques des contrats entièrement signés doivent être enregistrées dans des fichiers protégés par mot de passe.

Connaissez vos doctrines

Que se passe-t-il si la pandémie de COVID-19 vous met sur le point de manquer à votre contrat, qu'il n'y a pas de disposition de force majeure applicable et que l'autre partie au contrat n'est pas disposée à renégocier ?

Il est peut-être temps de voir si les doctrines de l'impossibilité, de l'impraticabilité ou de la frustration du but peuvent s'appliquer.

Comme nous l'avons évoqué plus haut, la doctrine de l'impossibilité d'exécution implique une situation dans laquelle des circonstances survenant rendent l'exécution impossible. Cette doctrine est utilisée comme moyen de défense contre l'exécution d'une obligation contractuelle (comme le paiement d'un loyer).

Dans des circonstances particulières, cette défense serait accordée et l'exécution en vertu d'un contrat serait excusée. Par exemple, on ne s'attendrait jamais à ce qu'un peintre finisse de peindre une maison qui vient de brûler.

La doctrine de l'impraticabilité de la performance existe lorsqu'il y a « des difficultés extrêmes, déraisonnables et imprévisibles en raison d'un événement ou d'un événement inévitable ». C'est plus qu'un simple changement dans le degré de difficulté ou de dépenses. Il s'agit d'obligations contractuelles qui deviennent excessivement coûteuses, difficiles à exécuter ou nuisibles.

La doctrine de la frustration du but, que nous avons évoquée plus tôt, est une autre doctrine contractuelle qui pourrait s'appliquer à vous. La frustration de l'objectif nécessite ce qui suit  :

  1. Un événement survenu qui a frustré l'objectif de base mutuel du contrat

  2. L'événement était imprévu (pas dans le cadre des risques assumés en vertu du contrat)

  3. L'événement n'a été causé ni par ni sous le contrôle ou l'évitement de la partie

  4. L'événement rend la valeur de la performance essentiellement sans valeur

Bien que les paramètres soient spécifiques, cette doctrine pourrait mieux convenir à votre entreprise que l'impossibilité d'exécution ou la force majeure lorsque l'exécution ou le paiement n'est pas « impossible », mais les circonstances justifient toujours une dispense de l'exécution.

À retenir : chaque contrat nécessite sa propre analyse minutieuse et individuelle.

Assurance pertes d'exploitation

De nombreuses entreprises ont été contraintes de fermer (de façon permanente ou temporaire) en raison de la pandémie de COVID-19 et des ordonnances de fermeture du gouvernement qui ont suivi. Par conséquent, bon nombre de ces entreprises ont déposé une réclamation auprès de leur fournisseur d'assurance pour une couverture d'interruption d'activité.

L'assurance contre les pertes d'exploitation fournit à une entreprise les revenus qu'elle aurait gagnés si la catastrophe n'avait pas eu lieu. La couverture est généralement fournie dans le cadre d'une police d'assurance de biens ou dans le cadre d'une police globale. La couverture contre les pertes d'exploitation indemnise l'entreprise pour la perte de revenus si une entreprise devait quitter la propriété en raison de dommages liés à une catastrophe couverts par la police d'assurance des biens.

En règle générale, une perte ou des dommages physiques directs (comme une catastrophe naturelle) déclencheraient une couverture contre les interruptions d'activité. La couverture des pertes d'exploitation peut également être déclenchée en raison des actions des autorités civiles. La plupart des polices d'assurance pertes d'exploitation pour les actions des autorités civiles contiennent le même langage standard.

Qu'est-ce qu'une disposition d'autorité civile?

Les dispositions des autorités civiles visent à faire appliquer la garantie perte d'exploitation lorsqu'il y a des dommages aux biens d'une autre entreprise qui amènent les autorités civiles à interdire l'accès à la zone où se trouvent les biens de l'assuré.

Par exemple, supposons qu'un tremblement de terre frappe Times Square (un scénario improbable) et que des autorités telles que le maire de New York ou le gouverneur de l'État de New York ordonnent la fermeture de Time Square. Cette zone pourrait inclure des entreprises qui seraient touchées par une telle ordonnance de l'autorité civile, même si ces entreprises ont subi peu ou pas de dommages.

Cependant, la plupart des dispositions de l'autorité civile exigent également que l'ordonnance de l'autorité civile soit en réponse à des dommages physiques directs résultant d'une cause couverte par la police d'assurance. En conséquence, il est probable que les fournisseurs de polices d'assurance refuseront la plupart des réclamations pour interruption d'activité liées au COVID-19.

Une écrasante majorité de ces refus sont dus à l'absence de dommages physiques dus à une cause couverte.

Les entreprises assurées pourraient essayer d'obtenir une couverture d'interruption d'activité en faisant valoir que COVID-19 lui-même a causé des dommages physiques en contaminant une propriété. Malheureusement, la plupart des compagnies d'assurance exonèrent explicitement la couverture des dommages dus aux virus et aux bactéries et ne sont pas d'accord pour dire que COVID-19 cause des dommages physiques réels.

Cependant, le dépôt d'une réclamation commerciale pourrait être avantageux. Si jamais il y a un changement des lois qui remontent à la date de votre réclamation, vous pourriez être couvert rétroactivement.

Quoi qu'il en soit, les entreprises continuent de déposer des réclamations pour interruption d'activité. Après tout, si vous ne présentez pas une réclamation dans le délai imparti, vous risquez de perdre votre réclamation pour toujours. Le refus de réclamation vous réserve le droit de faire appel dans un proche avenir.

À retenir  : de nombreuses compagnies d'assurance sont poursuivies par des propriétaires d'entreprise pour avoir refusé la couverture d'assurance contre les pertes d'exploitation. Si les tribunaux se prononcent favorablement concernant COVID-19 et les pertes ou dommages physiques, les entreprises peuvent être en mesure de bénéficier d'une couverture d'assurance après un appel.

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