Le 28 mai 2021, la Commission américaine pour l'égalité des chances en matière d'emploi (« EEOC ») a mis à jour sa page de questions et réponses sur l'assistance technique COVID-19 (« Q&R ») pour ajouter des informations supplémentaires importantes concernant la gamme d'options disponibles pour les employeurs pour encourager et même mandater les vaccinations contre le COVID-19. Bien que les directives tant attendues soient intervenues alors qu'environ la moitié de la population totale des États-Unis a reçu au moins une dose d'un vaccin COVID-19, les employeurs qui envisagent toujours de mettre en œuvre des politiques de vaccination obligatoire ou d'offrir des incitations pour recevoir le vaccin ont reçu le « » feu vert » pour le faire.
Incitations à la vaccination contre la COVID-19
Premièrement, les directives ont confirmé que les employeurs « peuvent offrir une incitation aux employés à fournir volontairement des documents ou une autre confirmation d'une vaccination reçue dans la communauté », à condition que les informations sur la vaccination restent confidentielles.
Cependant, pour les programmes de vaccination administrés directement par un employeur ou son agent, l'employeur ne peut offrir une incitation à recevoir le vaccin que tant que l'incitation (qu'il s'agisse d'une récompense ou d'une pénalité) « n'est pas assez importante pour être coercitive », notant cette "[b]Étant donné que les vaccinations exigent que les employés répondent à des questions de dépistage liées au handicap avant la vaccination, une très grande incitation pourrait pousser les employés à se sentir obligés de divulguer des informations médicales protégées. Les directives, cependant, ne contiennent pas d'autres détails sur les types d'incitations qui pourraient être « substantielles » et les directives antérieures de l'EEOC sur les programmes de bien-être des employeurs n'ont pas non plus défini clairement ce qui peut être substantiel ou coercitif. Comme indiqué ci-dessus, les employeurs qui ne fournissent pas le vaccin eux-mêmes ou par l'intermédiaire d'un agent (et demandent plutôt aux employés de fournir volontairement des documents ou une autre confirmation de la réception du vaccin) ne sont pas soumis à cette limitation de « taille ».
Les lignes directrices traitent également des incitations pour encourager les employés à membres de la famille pour recevoir le vaccin. Comme pour les employés, les directives prévoient généralement que les employeurs peuvent offrir des incitations aux employés qui fournissent volontairement la preuve de la vaccination d'un membre de la famille auprès d'un prestataire communautaire, mais avertit que les employeurs peuvent ne pas offrir des incitations en échange de la vaccination directe d'un membre de la famille d'un employé par l'employeur ou son agent, car les questions de dépistage médical pré-vaccination conduiraient à la réception par l'employeur d'informations génétiques (sous la forme d'antécédents médicaux familiaux de l'employé). Un employeur qui souhaite fournir directement des vaccins aux membres de la famille des employés peut le faire sans offrir d'incitation, à condition que l'employeur se conforme aux exigences de la loi sur la non-discrimination en matière d'informations génétiques (« GINA »). À cet égard, le guide indique spécifiquement que «[e]Les employeurs ne doivent pas obliger les employés à faire vacciner les membres de leur famille et ne doivent pas pénaliser les employés si les membres de leur famille décident de ne pas se faire vacciner.
Programmes de vaccination obligatoire
Les questions-réponses mises à jour confirment également que les lois fédérales sur l'EEO n'empêchent pas un employeur d'exiger de tous ses employés entrer physiquement sur le lieu de travail se faire vacciner contre la COVID-19, que l'employé reçoive le vaccin dans la communauté ou de l'employeur. Cependant, comme expliqué dans les directives précédentes, tout programme de vaccination obligatoire doit être conforme aux dispositions d'aménagement raisonnable du titre VII et de l'ADA ; en particulier, les aménagements pour le handicap (y compris le handicap lié à la grossesse) et les croyances religieuses sincères. Les directives mises à jour fournissent des détails supplémentaires sur les aménagements raisonnables potentiels, comme décrit ci-dessous.
Le guide met également en garde contre l'adoption d'une politique de vaccination qui a un impact disparate sur - ou exclut de manière disproportionnée - les employés en fonction de leur race, couleur, religion, sexe, âge ou origine nationale. En effet, le guide mis à jour note spécifiquement que «[e]Les employeurs doivent garder à l'esprit que, du fait que certaines personnes ou certains groupes démographiques peuvent être confrontés à des obstacles plus importants que d'autres pour se faire vacciner contre la COVID-19, certains employés peuvent être plus susceptibles d'être affectés négativement par une exigence de vaccination. » De même, l'EEOC avertit que les exigences en matière de vaccins ne peuvent pas être appliquées « d'une manière qui traite les employés différemment en fonction du handicap, de la race, de la couleur, de la religion, du sexe (y compris la grossesse, l'orientation sexuelle et l'identité de genre), l'origine nationale, l'âge ou les informations génétiques. sauf s'il existe un motif légitime non discriminatoire.
Dans la pratique, les mises en garde de l'EEOC concernant l'impact disproportionné sont difficiles à concilier avec sa bénédiction affirmative des programmes de vaccination obligatoires (avec des « outs » d'hébergement appropriés). À cet égard, l'EEOC dispose déjà de données significatives sur les groupes démographiques qui sont plus ou moins susceptibles d'être vaccinés. Par conséquent, imposer aux employeurs un fardeau – qui peut être une mise en garde sur le papier seulement – pour éviter un impact disparate est au mieux impraticable.
Aménagements pour personnes handicapées
En ce qui concerne l'ADA, les directives mises à jour expliquent que l'analyse de la « menace directe » d'un employeur (aux fins de déterminer si une personne handicapée non vaccinée peut être exclue du lieu de travail) doit tenir compte de l'environnement de travail de l'employé, en énumérant les facteurs suivants :
- Si l'employé travaille seul ou avec d'autres, ou travaille à l'intérieur ou à l'extérieur
- La ventilation disponible
- La fréquence et la durée de l'interaction directe que l'employé aura généralement avec d'autres employés et/ou des non-employés
- Le nombre de personnes partiellement ou totalement vaccinées déjà sur le lieu de travail
- Si d'autres employés portent des masques ou subissent des tests de dépistage de routine ; et
- L'espace disponible pour la distanciation sociale
Les directives mises à jour abordent en outre les aménagements raisonnables potentiels pour un travailleur handicapé non vacciné, notamment :
- Porter un masque facial
- Travailler à distance sociale des collègues ou des non-salariés
- Travailler un quart de travail modifié ou échelonné
- Apporter des changements à l'environnement de travail (comme améliorer les systèmes de ventilation ou limiter les contacts avec d'autres employés et non-employés)
- Obtenir des tests périodiques pour COVID-19
- La possibilité de télétravailler si possible ; ou alors
- Accepter une réaffectation, comme réaffecter l'employé à un poste vacant dans un autre espace de travail
Le guide note que des ajustements similaires peuvent être nécessaires pour les employés qui ne sont pas vaccinés en raison d'une grossesse, et met en garde les employeurs pour s'assurer que les employés enceintes ne sont pas discriminés par rapport aux autres employés. « Cela signifie qu'une employée enceinte peut avoir droit à des modifications d'emploi, y compris le télétravail, des modifications des horaires de travail ou des affectations, et à des congés dans la mesure où de telles modifications sont prévues pour d'autres employés dont la capacité ou l'incapacité de travailler est similaire. »
Les directives indiquent également clairement que «l'employeur doit déterminer si le télétravail est une option pour cet emploi particulier en tant qu'accommodement et, en dernier recours, si une réaffectation à un autre poste est possible». Et bien que les employeurs ne soient pas tenus d'offrir un aménagement raisonnable qui imposerait des difficultés excessives, les directives mises à jour conseillent aux employeurs « d'envisager toutes les options avant de refuser une demande d'aménagement », en raisonnant que «[t]La proportion d'employés sur le lieu de travail qui sont déjà partiellement ou totalement vaccinés contre le COVID-19 et l'étendue des contacts des employés avec des non-employés, qui peuvent être inéligibles à une vaccination ou dont le statut vaccinal peut être inconnu, peuvent avoir une incidence sur la contrainte excessive de l'ADA considération."
Notamment, les directives suggèrent également que même les employés entièrement vaccinés peuvent avoir droit à des aménagements raisonnables, en invitant les employeurs à s'engager dans le processus interactif et en raisonnant que « certaines personnes immunodéprimées pourraient encore avoir besoin d'aménagements raisonnables parce que leurs conditions peuvent signifier que les vaccins peuvent ne leur offre pas la même protection que les autres personnes vaccinées.
Hébergement religieux
En ce qui concerne la prise en compte des croyances religieuses sincères, les lignes directrices prévoient que «[o]Une fois qu'un employeur est informé que la croyance, la pratique ou l'observance religieuses sincères d'un employé l'empêchent de se faire vacciner contre la COVID-19, l'employeur doit fournir un aménagement raisonnable, à moins que cela ne pose une contrainte excessive. À titre d'exemple, les directives prédisent que les individus peuvent demander un accommodement religieux pour « attendre qu'une version alternative ou une marque spécifique du vaccin COVID-19 soit disponible pour l'employé » et note que «[s]Ces demandes devraient être traitées selon les mêmes normes qui s'appliquent aux autres demandes d'accommodement.
Dans le contexte des accommodements religieux, cependant, l'analyse des « difficultés excessives » est « une norme plus facile à respecter pour les employeurs que la norme de l'ADA en matière de contrainte excessive.[.]» Les directives mises à jour indiquent que «[c]Les considérations relatives à la contrainte excessive peuvent inclure, entre autres, la proportion d'employés sur le lieu de travail qui sont déjà partiellement ou entièrement vaccinés contre la COVID-19 et l'étendue des contacts des employés avec des non-employés, dont le statut vaccinal pourrait être inconnu ou qui peut être inéligible pour le vaccin. Le guide met en garde que «[u]En fin de compte, si un employé ne peut pas être logé, les employeurs doivent déterminer si d'autres droits s'appliquent en vertu des lois EEO ou d'autres autorités fédérales, étatiques et locales avant de prendre des mesures défavorables en matière d'emploi contre un employé non vacciné.
Autres notes
Les employeurs doivent garder à l'esprit que toutes les informations concernant le statut vaccinal d'un employé sont confidentielles en vertu de l'ADA, et les directives mises à jour confirment que « la documentation ou toute autre confirmation de vaccination … comme toutes les informations médicales, doit être gardée confidentielle et stockée séparément des dossiers personnels de l'employé. en vertu de l'ADA.
Enfin, bien que les directives mises à jour aient été publiées le 28 mai, elles ont été préparées avant les directives du CDC du 13 mai 2021 pour les personnes entièrement vaccinées. En conséquence, l'EEOC a indiqué qu'il "examine tout impact de ces développements sur l'assistance technique COVID-19 fournie à ce jour". Nous nous attendons à ce que l'EEOC continue de mettre à jour ses directives à mesure que la situation de la vaccination évolue, mais le calendrier de toute mise à jour est imprévisible.
Points clés à retenir
Sur la base de ce qui précède, les employeurs devraient considérer ce qui suit.
- Des incitations raisonnables sont désormais expressément autorisées et peuvent être envisagées en fonction des besoins de l'employeur
- Le travail à distance restera un problème pour les employeurs. Les directives mises à jour font clairement la distinction entre les employés qui sont physiquement présents sur le lieu de travail et ceux qui ne le sont pas. Ainsi, le télétravail continuera d'être une considération, y compris une considération potentiellement nécessaire en ce qui concerne toute demande d'accommodement
- En raison des taux inégaux d'administration du vaccin COVID-19 aux États-Unis et dans la communauté, les employeurs doivent appliquer toute politique de vaccination d'une manière qui traite les employés de manière uniforme
- Les directives mises à jour donnent aux employeurs une meilleure feuille de route pour adopter des politiques de vaccination sur le lieu de travail, mais la planification, la formation et des politiques et procédures claires sont essentielles
