On dirait qu'il y a des lustres lorsque la vaccination COVID-19 a été lancée pour la première fois, et les employeurs se bousculaient avec des questions. Mais regarde le chemin parcouru ! Maintenant, avec de nombreux États assouplissant (ou éliminant) les restrictions COVID-19 et ouvrant des bars, des restaurants, des théâtres et d'autres lieux d'été préférés, les gens se font vacciner et sont prêts à reprendre leur vie normalement.
Mais avec les craintes qui pèsent sur le nombre de personnes à vacciner pour vraiment mettre cette pandémie derrière nous, et avec les incertitudes croissantes sur les variantes de COVID-19, les employeurs demandent toujours : « Que puis-je faire pour exiger ou encourager les employés à prendre le vaccin? Quelqu'un peut-il me faire un résumé? Il y a eu tellement d'informations !
Dans ce bulletin, nous fournissons un guide de 30 000 pieds sur ce que les employeurs peuvent et ne peuvent pas faire, devraient et ne devraient pas faire, et pourraient faire face à l'avenir en ce qui concerne le vaccin COVID-19 et pour aller de l'avant.
Obliger les employés à se faire vacciner
Aux fins de ce bulletin, n'oubliez pas ces quelques éléments si vous envisagez d'obliger vos employés à se faire vacciner :
Il y aura des employés qui ne seront pas à l'aise de se faire vacciner. Si vous envisagez d'exiger la vaccination, demandez-vous si vous êtes prêt à appliquer cette exigence de manière uniforme à tous vos employés (en l'absence d'un handicap ou d'un accommodement religieux, voir ci-dessous). Accorder des exceptions à certains employés et pas à d'autres pourrait soulever des problèmes de responsabilité, alors assurez-vous d'être prêt à appliquer cette exigence à tous les employés de manière égale. Toujours administrer l'exigence d'une manière non discriminatoire.
Cela étant dit, rappelez-vous que les employés ayant des handicaps protégés par l'ADA et des croyances religieuses sincères protégées par le titre VII peuvent ne pas être tenus de se faire vacciner s'ils ont des objections légitimes à cela ou s'ils sont médicalement incapables de le prendre. De plus, l'EEOC a déclaré que les employés qui demandent une exemption des exigences de vaccination en raison d'une grossesse devraient être autorisés à toute exemption fournie à d'autres employés qui sont similaires dans leur capacité ou leur incapacité à travailler. Assurez-vous de vous engager dans le processus interactif pour voir quels aménagements peuvent être faits pour ces employés. Par exemple, est-il raisonnable que les employés continuent de porter des masques ? Ou distanciation sociale ? Tout cela dépendra de la nature de votre entreprise et des fonctions de l'employé, c'est donc à vous de vous engager avec l'employé et de déterminer ce qui peut être raisonnablement fait.
C'est à vous de décider si vous souhaitez présenter votre exigence de vaccination dans une politique écrite. Quoi qu'il en soit, l'EEOC a suggéré que les employeurs qui envisagent d'exiger des vaccinations informent leurs employés que les demandes d'aménagement raisonnable fondées sur le handicap (ou la grossesse ou la religion) seront examinées au cas par cas.
Encourager les employés à se faire vacciner
Inciter les employés vacciner est une affaire délicate car l'ADA interdit aux employeurs d'exiger des examens médicaux ou de faire des "enquêtes liées au handicap". Cependant, il existe des exceptions à cette règle, l'une de ces exceptions étant les « programmes de bien-être volontaires » qui comprennent des enquêtes ou des examens médicaux liés au handicap.
L'EEOC a déclaré il y a longtemps que les programmes de bien-être sont « volontaires » tant que l'employeur « n'exige pas la participation ni ne pénalise les employés qui n'y participent pas ». Lorsque ces directives se sont avérées inutiles, l'EEOC a ensuite publié des directives plus spécifiques, précisant que les programmes de santé des employés impliquant des enquêtes ou des examens médicaux liés au handicap sont volontaires tant que :
L'employeur n'exige pas la participation des employés.
L'employeur ne refuse pas aux employés la couverture ou les avantages du régime de santé collectif s'ils ne participent pas.
L'employeur ne prend aucune mesure défavorable en matière d'emploi, n'interfère avec ou ne contraint les employés au sens de l'ADA.
L'employeur fournit aux employés un avis écrit que les employés sont raisonnablement susceptibles de comprendre et qui décrit le type de renseignements médicaux qui seront obtenus, le but pour lequel ils seront utilisés et les restrictions à la divulgation des renseignements médicaux de l'employé, y compris les personnes qui auront accès à l'information et les méthodes qui seront utilisées pour en assurer la confidentialité.
Puis vint COVID-19, et les employeurs cherchaient des éclaircissements sur la question de savoir si les incitations des employés à vacciner, qui impliqueraient intrinsèquement des enquêtes médicales, seraient des « programmes de bien-être volontaires » et, si oui, quelles incitations feraient passer le programme de « volontaire » à obligatoire. L'EEOC a d'abord publié des directives indiquant que les incitations de minimis étaient autorisées, ce dont nous avons discuté ici. Puis, fin mai, l'EEOC a donné plus de précisions. Nous avons brièvement écrit sur ce problème précédemment, mais, aux fins de ce résumé, voici ce que vous devez savoir :
Si un employeur ou son agent administre lui-même le vaccin, toute incitation doit être « pas suffisamment importante pour être coercitive ». En effet, « une très grande incitation pourrait pousser les employés à se sentir obligés de divulguer des informations médicales protégées ».
D'un autre côté, si un employeur offre des incitations aux employés qui se font vacciner eux-mêmes, par exemple dans une pharmacie, un service de santé publique ou un autre fournisseur de soins de santé, demander des documents ou une autre confirmation prouvant que la vaccination n'est pas une enquête liée au handicap et n'implique donc pas l'ADA. Par conséquent, une fois qu'un employé révèle qu'il a été vacciné, ne posez pas d'autres questions, car cela pourrait être classé comme une enquête liée au handicap.
Comme toujours, gardez toute information médicale ou certification confidentielle.
Employés non vaccinés
Si vous envisagez d'obliger les employés à se faire vacciner, ou si vous levez les restrictions sur le lieu de travail (masques, distanciation, etc.) uniquement pour ceux qui sont vaccinés, gardez à l'esprit qu'il y aura certains employés qui ne peuvent pas ou préfèrent ne pas prendre le vaccin. Comme indiqué ci-dessus, les employés ayant un handicap admissible et ayant des convictions religieuses sincères peuvent avoir besoin d'aménagements raisonnables.
De plus, gardez à l'esprit que vous pouvez demander à vos employés s'ils sont ou non vaccinés. En règle générale, les employeurs ne sont pas autorisés à interroger les employés au sujet de leur état de santé s'il est susceptible d'entraîner des informations illicites liées au handicap. Dans le contexte COVID-19, l'EEOC a précisé que demander à un employé son statut vaccinal n'implique pas l'ADA car cette question n'est pas susceptible de révéler l'existence d'un handicap. Cependant, une fois qu'un employé révèle s'il a été vacciné, (1) ne posez pas d'autres questions sur la raison pour laquelle il n'a pas été vacciné ou sur ce que le vaccin lui a fait ressentir, car cela peut entraîner une invalidité. des informations connexes qui sont interdites ; et (2) assurez-vous de garder toute information ou certification médicale confidentielle.
Avancer
Seul le temps nous dira si les problèmes de vaccination contre le COVID-19 sont derrière nous. Avec des discussions qui circulent sur les variantes, l'efficacité de la vaccination et l'ouverture d'entreprises, il est peu probable que nous soyons totalement sortis du bois. Donc, pour l'instant, gardez ce guide à portée de main pour les meilleures pratiques et restez au courant des directives EEOC en constante évolution.
© 2021 Bradley Arant Boult Cummings LLPRevue nationale de droit, volume XI, numéro 181
